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注册资本认缴制下股东如何有效出资

来源:网络   作者:未知  时间:2015-07-03

【导读】:根据新《公司法》规定,出资金额可以由股东(发起人)自行决定。于是有出资人认为,股东(发起 人)可随意认缴注册资本金并可无期限的履行出资义务,或者为了让注册资本更“美观”,也会出现出资人恶意认缴的现象。《公司法》修订后降低了股东投资门 槛,但不意味着减轻股东违反出资义务的责任,只是股东的出资义务更多源于股东之间的约定,而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时,其他 股东可以追究未出资股东相应的法律责任,要求其承担违约责任,直至解除其股东资格。

  (一)股东应合理认缴注册资本金

  “认缴”不等于“不缴”,最终还是要缴,是按照股东间达成的契约来缴。如果股东只认缴,不实缴,公司就是空壳。实行注册资本认缴登记制并没有改 变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定,也没有改变承担责任的形式。股东(发起人)要按照自主约定并记载于公司章程的认缴出资额、约定的出资方式和出 资期限向公司缴付出资,股东(发起人)未按约定实际缴付出资的,要根据法律和公司章程承担民事责任。如果股东(发起人)没有按约定缴付出资,已按时缴足出 资的股东(发起人)或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算,没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资。因此,这就要 求公司的股东(发起人)在认缴出资时要充分考虑到自身所具有的投资能力,作出符合理性地作出认缴承诺,并践诺守信。

  (二)关于虚报注册资本或虚假出资

  虽然对于虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪等目前只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。但是对于虚报注册资本的行为,我国《公司 法》第198条、第199条,《公司登记管理条例》第64条、第65条以及《公司注册资本登记管理规定》第15条、第16条的相关规定,虚报注册资本,取 得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。提交虚假材料或者采 取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。

  (三)关于股东未按规定缴纳出资或抽逃出资的法律后果

  1.公司或者其他股东可以要求补足出资并承担违约责任,该主张不受诉讼时效限制

  根据《公司法》第28条第2款,股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

  《公司法司法解释三》第13条第1款,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。

  第19条第2款,公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

  (参考案例:林山与覃世松以及田东县桂松酒精有限责任公司股东出资纠纷申请再审最高人民法院再审<2013>民申字第1102号民事裁定书)

  2.公司可以通过公司章程或者股东会议可以对违反出资义务股东进行合理限制

  根据《公司法司法解释三》第16条、第17条的相关规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其 利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

  (参考案例:北京京泰恒远科技发展有限公司与王思新公司决议效力确认纠纷北京市第二中级人民法院二审(2014)二中民终字第05394号民事判决书)

  3.公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格

  根据《公司法司法解释三》第17条规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳 或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释 明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依 照本规定第13条或者第14条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。

  《公司法司法解释三》第17条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能,是不以征 求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下,股东除名决议作出时,会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特 别利害关系时,该股东不得就其持有的股权行使表决权。

  (参考案例:宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案/最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院机关团委联合组织的“‘促公正·法官梦’第二届全国青年法官案例评选活动”中荣获一等奖。)

  4.公司债权人可以主张没有履行出资义务的股东清偿公司债务

  在有限责任公司的股东未按照法律规定履行注册资本的出资义务的情况下,公司的债权人主张债权时可一并要求未履行出资义务的股东承担责任的请求。 《公司法司法解释三》第13条第2款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的, 人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

  (参考案例:陈明昌与彭月群破产清算一案南宁市中级人民法院(2014)南市民二终字第68号民事判决书)

  5.管理人对债务人的股东未完全履行出资义务的,应当要求缴足

  对于破产企业的出资人应当出资而没有缴纳或缴纳后又抽回的,管理人应向出资人追回。约定的认缴期限未到的,视为缴纳期限已到,不受章程中规定的 期限限制。注册资本金是企业从事经济活动的必要前提和根本保证,然而实践中有些出资人在投资后抽回资金,甚至在企业登记时就弄虚作假,根本没有投入应投资 金。管理人在清理破产企业财产和审查破产企业资金账目时,如果发现出资人应投入的资金没有投入或投入后又抽回的,应依法追回,并列入破产财产,《企业破产 法》第35条规定:人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。

  股东的出资方式有哪些

  关于公司的出资方式,1993年《公司法》第24条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。此 时,股东以非货币出资,“限于法律规定”的方式,即法律规定了非货币出资的范围,只有法律规定的非货币财产才能作为出资。1999年、2004年《公司 法》沿用此规定。而依照2005年《公司法》第25条的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的 非货币财产作价出资,但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政 法规对评估作价有规定的,从其规定。可见,修订后的公司法允许股东以“不为法律、行政法规所禁止”的方式进行非货币财产的出资,即采取开放式的做法,只要 法律、行政法规未禁止且可以转让的财产,均可以作为非货币出资。2013年《公司法》第27条沿用了2005年《公司法》的规定。

  (一)以货币形式出资的

  以货币资金出资,无需进行任何评估作价,并且公司可运用该货币资金购买所需要的财产物资、专利技术,用于投资及支付各项费用、偿付债务,具有极 大的财务灵活性。同时,货币资金出资一般不会出现出资溢价问题,可以简化财务处理手续。因此,货币资金是出资者所采用的最普遍、最直接的出资方式。

  根据法律规定,各出资人按各自认缴的出资比例分别投入资本金的,分别提供银行出具的进帐单原件。各出资人应当按各自认缴出资的出资时间足额缴纳 资金。此外,出资人应为章程中所规定的投资人。因此,股东在银行临时帐户投入资本金时,最好经由自己账户划出,或者以现金交割;若是他人代为缴纳出资的, 在银行单据“用途/款项来源/摘要/备注”一栏中注明“某某股东的出资款”或要求公司出具相关收据。若涉及到以非本位币(即人民币)出资的,则需在合同中 明确约定折算汇率和手续费的承担可避免出资的损失和纠纷的发生,降低出资不足的风险。若涉及到他人代为出资的,则需要另行签订协议对出资款予以说明,以免 发生不必要的纠纷。在缴纳出资后,应要求公司出具出资证明书。

  (二)以非货币形式出资的

  1.以债权出资的

  根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(法释[2003]1号)》规定,在以下两种情况下认定债权出资有效:

  (1)在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资,即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。若是债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,应当确认债权转股权协议有效。

  (2)政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。

  根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》(财企[2002]313号)的规定,国有企业实行公司制改建时,经批准或者与债权人协商,可以实施债权转为股权,并按以下规定处理:

  a.经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权,可以实行债权转股权,原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权,企业相应增加实收资本或者 资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意,可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权,企业相应增加实收资本或者资本公积。

  b.改建企业经过充分协商,债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务,应当转作资本公积。

  对于债权能否作为公司出资的问题,根据2011年《公司债权转股权登记管理办法》(已失效)第2条规定,本办法所称债权转股权,是指债权人以其 依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。以及《公司注册资本登记管理规定》 (2014)第7条的规定,债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:(1)债权 人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(2)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;(3) 公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出 分割。债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。

  目前的司法主流观点依然认为,这里的“可以作为公司出资”仅限于针对目标公司的债权,如果股东以其对第三人享有的债权出资,依然会被认定为出资 无效。但是笔者认为,根据《公司法》第27条的相关规定,债权属于可以评估作价并可依法转让的资产,无论其是对目标公司的债权还是对第三人的债权,都可以 进行债权转让,债权人用所得的债权转让款出资,视为使用货币出资。

  2.以股权出资的

  股权出资,是股东依据法律和公司章程的规定,用其持有的在其他公司的股权作价出资,设立新公司的行为。新公司设立后,股东将其在其他公司的股东 权益转让给新公司,使其成为新设公司财产的一部分。近年来,股权出资已经成为越来越普遍的出资形式,以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的 出资方式,尤其是在上市公司组建过程中。

  可否以股权出资以及什么样的股权可以用来出资,依据《公司法司法解释三》第11条规定,出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应 当认定出资人已履行出资义务:(1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;(3)出资人已履行关于股权转 让的法定手续;(4)出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第(1)、(2)、(3)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资 人未履行出资义务的,人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施,以符合上述条件;逾期未补正的,人民法院应当认定其未依法全面履行出资义 务。股权出资不符合本条第1款第(4)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当按照本规定第9条的规定处 理。以及《公司注册资本登记管理规定》第六条股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司股权出资。以股权出资的,该股权应当权属清楚、权能完整、 依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资:(1)已被设立质权;(2)股权所在公司章程约定不得转让;(3)法律、行政法规或者国务院决定规定,股 权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;(4)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

  3.以不动产出资的

  在使用不动产出资的情况下,应当确定是可以进行转让的不动产,比如对于划拨土地进行的出资,就会受制于划拨土地用途及转让的限制,而需要在投资 之前确定其可行性。同时,在确定出资金额方面,需要以评估作为基础,并不能故意的高估或者低估不动产的价值,而应当在评估的基础上协商作价并评估,其作价 额可以小于或者等于评估额,为了维持资本充实这一基本原则,不能大于评估额。

  根据《公司法》第28条的相关规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限 责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按 期足额缴纳出资的股东承担违约责任。以不动产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。在以土地使用权、房屋进行出资的情况下,出资股东应当及时将土地使 用权、房屋所有权变更至所设立的公司名下。在以机械进行出资的情况下,也需要及时的将机械交付于所设立的公司,因此,凡有产权登记证照的应当将出资资产的 证照过户到所设立的公司名下。

  依据《城市房地产转让管理规定》相关规定,以房地产作价入股,与他人成立企业法人,房地产权属变更的属于房地产转让,房地产转让,一般应当按照 下列程序办理:(1)作价入股协议;(2)作价入股协议签订后30日内持房地产权属证书,当事人的合法证明,转让合同等相关文件向房地产所在的房地产管理 部门提出申请,并申报成交价格;(3)房地产管理部门对提供的有关文件进行审查,并在15日内作出是否受理申请的书面答复;(3)房地产管理部门核实申报 的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;(4)房地产转让当事人按照规定缴纳各项税费;(6)房地产管理部门核发过户单。

  4.以无形资产出资的

  根据《中华人民共和国公司法》与《公司注册资本登记管理规定》的有关规定,以时应当注意以下问题:

  (1)有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。

  (2)涉及到以非专利技术出资的,应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上有无存在障碍。

  (3)涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的,应注意其剩余保护年限及是否许可第三人使用的情况、对公司经营的影响。

  (4)如以专利、商标、设计、技术成果等出资,必须明确其权属,特别是要说明是否属于职务成果。

  (5)应评估作价。

  5.以实物资产出资的发起人以实物资产出资时,应当注意以下问题:

  (1)以实物折价入股的,其出资应当是能用于该公司生产经营的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时,用于出资的实物资产不得设定担保。

  (2)实物资产必须进行资产评估,并作价折股。

  (3)实物资产必须办理财产权转移手续。

  (4)以经营性资产出资,应同时将与该业务密切关联的商标、特许经营权一并投入公司。

  (5)以海关监管货物出资,必须补税或过监管期之后。

  6.以保险资金出资的

  保险公司以保险资金出资的,根据2010年保监会出台《保险资金投资股权暂行管理办法》(暂行办法)的规定,明确了保险资金参与股权投资的两种 投资形式——直接投资和间接投资。直接投资即保险公司直接向投资对象进行投资并以出资人名义直接持有投资对象的股权,此与券商直投业务的概念相似;间接投 资形式下,保险公司通过投资股权投资管理机构(以下简称“管理机构”)发起设立的股权投资基金等相关金融产品来实现投资目的,保险公司并不直接对投资对象 进行投资,而是与具备丰富投资经验的管理机构开展投资合作,以充当股权投资基金财务投资人的身份获取投资回报。

  在直接投资和间接投资不同投资形式下,《暂行办法》对保险公司设置了不同的门槛准入要求。根据《暂行办法》第9条和2012年,保监会出台《关 于保险资金投资股权和不动产有关问题通知》(以下简称“《2012年通知》”)的规定,保险公司直接投资股权,应当符合下列条件:(1)具有完善的公司治 理、管理制度、决策流程和内控机制;(2)具有清晰的发展战略和市场定位,开展重大股权投资的,应当具有较强的并购整合能力和跨业管理能力;(3)建立资 产托管机制,资产运作规范透明;(4)资产管理部门拥有不少于5名具有3年以上股权投资和相关经验的专业人员,开展重大股权投资的,应当拥有熟悉企业经营 管理的专业人员;(5)上一会计年度末偿付能力充足率不低于120%,开展投资后,偿付能力充足率低于120%的,应当及时调整投资策略,采取有效措施, 控制相关风险;(6)上一会计年度净资产不低于1亿元人民币;(7)最近三年未发现重大违法违规行为。

  而在间接投资形式下,则不再强制要求符合上述第(1)条和第(6)条,第(四)条投资专业人员要求亦放宽到拥有2名具有3年以上股权投资和相关经验的专业人员即可。

  根据《暂行办法》第12条的规定,保险资金直接或者间接投资股权,该股权所指向的企业,应当符合下列条件:(1)依法登记设立,具有法人资格; (2)符合国家产业政策,具备国家有关部门规定的资质条件;(3)股东及高级管理人员诚信记录和商业信誉良好;(4)产业处于成长期、成熟期或者是战略新 型产业,或者具有明确的上市意向及较高的并购价值;(5)具有市场、技术、资源、竞争优势和价值提升空间,预期能够产生良好的现金回报,并有确定的分红制 度;(6)管理团队的专业知识、行业经验和管理能力与其履行的职责相适应;(7)未涉及重大法律纠纷,资产产权完整清晰,股权或者所有权不存在法律瑕疵; (8)与保险公司、投资机构和专业机构不存在关联关系,监管规定允许且事先报告和披露的除外;(9)中国保监会规定的其他审慎性条件。

  根据《暂行办法》,在直接投资形式下,投资范围仅限于保险类企业、非保险类金融企业和与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等企业的股权,而 《2012年通知》则将该范围扩大至能源企业、资源企业和与保险业务相关的现代农业企业、新型商贸流通企业的股权,且该股权指向的标的企业应当符合国家宏 观政策和产业政策,具有稳定的现金流和良好的经济效益。目前,从《暂行办法》的立法精神来看,直接投资形式下的可投资范围显示出相对保守的态势,其限于投 资与保险业务相关的业务主要是考虑到直接投资下投资风险相对较高,而通过业务联动来实现风险控制和保险资金反哺相关行业发展的目的。

  而在间接投资形式下,如保险资金对投资基金进行投资的,要求投资项目符合以下条件:(1)具有确定的投资目标、投资方案、投资策略、投资标准、 投资流程、后续管理、收益分配和基金清算安排;(2)交易结构清晰,风险提示充分,信息披露真实完整;(3)已经实行投资基金托管机制,募集或者认缴资金 规模不低于5亿元,具有预期可行的退出安排和健全有效的风控措施,且在监管机构规定的市场交易。

  其他

  1.债转股中需要注意的问题

  债转股现象多现于PE机构与目标公司,或者互联网金融机构与目标公司之间,由于我国对于企业间拆借行为在司法实践中关于借款合同的效力与处理结 论并未达成一致意见,所以在设计债转股框架时应尽量回避直接由PE机构与目标公司签订《借款合同》。因为PE机构与目标公司直接签订的《借款合同》存在被 认定无效的可能性,那么基于《借款合同》产生的,PE机构与目标公司的股东签订《股权质押合同》,PE机构与目标公司签订《债转股协议》及《增资协议》可 能被认定为无效。此种情况一旦发生,基于前述合同的期待性权利与保障均将无法实现。

  所以在设计债转股模式时,应尽量选择通过金融机构委托贷款,在委托贷款法律关系中,委托人与受托人之间系委托代理关系,适用《中华人民共和国合 同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同 直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据此规定,在委托贷款法律关系中,委托人向借款人充分披露代理关系时, 受托人与借款人之间的借贷法律关系直接约束委托人与借款人。据此规定,最高人民法院在司法审判中体现了如下倾向性意见:因委托贷款协议对债权人、诉讼主体 等内容约定明确,使得委托人直接向借款人采取诉讼、仲裁等在内的方式主张权利的依据更为清晰、充分。因此,委托贷款的法律文件中,应对权利义务主体、诉讼 主体作明确界定。

  2.法律规定限制转让的股权不可用于股权出资

  本文前述出资人可以股权出资,但是限制流通的股权可否作为出资呢?限制流通的股权包括受其他股东或审批机构意志、因现行法律规定的约束而受限制 等类型。如《公司法》第71条规定有限责任公司的股权转让应经其他股东过半数通过。另一类是《公司法》和《证券法》对股份有限公司股权转让的限制,如《公 司法》第141条规定的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之 日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股 份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公 司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”《证券法》第98条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司 的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的,股东以股权出资时,不得违反这些规定,这类股权 同样不具备股权出资的适格性。此外,国有股的转让通常需要有关审批部门的审批同意。

  前述《公司法》第71条关于有限责任公司股权转让受其他股东意志限制的规定,主要是考虑到有限责任公司具有一定的人合因素,为保障公司经营稳定 而设。第141条第1款关于股份有限公司发起人股份转让期限限制的规定,是因为发起人在股份公司中具有特殊地位,一方面为了保障公司成立初期的财产稳定, 同时也避免发起人借设立公司损害其他股东利益。证券法、中小企业股权转让规则中对于股权转让的限制,亦是对于公司资产稳定,保证其持续经营的有效措施。因 此,法律对股权转让的限制应当适用于股权出资。

  3.设定担保的财产出资

  在以设定担保财产作为公司出资时,不存在“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的情形,因此,有观点认为,设定担保的财产是不能作为公司出资的。 《公司法司法解释三》、《公司注册资本登记规定》以及山东省高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第7条都有相关规定,股东不得以劳务、信 用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。我们认为,不能当然认为以设定担保的财产出资无效,如果担保物权人同意,或者虽然没有担保 物权人同意,但是出资人在出资之后又解除了财产上的权利负担,担保与公司出资是互不影响的。

  但是出资人在交付公司后,能够及时清除担保权的,则应认定其履行了出资义务。其实《公司法司法解释三》第8条已经明确了基本态度,出资人以划拨 土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合 理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。类似的规定在该司法解释第11条关 于以设定权利负担股权的出资问题中,得以体现。由此可见,最高法并未因设定权利负担而否定出资行为的效力,只不过要求出资人进行一定的补正。

  4.无权处分的财产出资

  出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时,该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人将其不享有处分权的财产进行公司出资,属于无 权处分行为,若公司取得资产时系善意,应当适用善意取得制度,对此《公司法司法解释三》第7条第1款也规定,出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间 对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。这一方面有利于维持公司资本,保障交易相对人的利益,另一方面能兼顾公 司债权人的利益。

  5.犯罪违法所得财产的出资

  《公司法司法解释三》第7条对以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资取得股权的法律后果进行了规定,即在否定出资人股东资格的前提 下,对其股权“采取拍卖或者变卖的方式处置”。对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的,应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法。对货币 这种特殊的动产,民法理论上一般均认为占有人具有处分权,出资人即使通过贪污、挪用等犯罪手段取得货币,也不宜认定出资人构成民法上的无权处分,所以在其 将货币投入公司后,公司取得货币的所有权。在追求犯罪行为的责任时,不宜直接从公司抽回货币。而且,货币是典型的种类物,用处置出资人就该货币形成的股权 后获得的价款补偿受害人,同样可以弥补受害人的损失。这种做法既符合民法的一般原理,又能同时兼顾公司、公司债权人与犯罪行为受害人的利益。所以《公司法 司法解释三》规定在对违法、犯罪行为进行追究、处罚时,法院应采取拍卖或者变卖的方式处置上述股权。

  6.土地使用权剩余年限的出资问题

  根据我国公司法及相关法律法规的规定,公司设立时股东(发起人)可以用土地使用权出资。土地使用权不同于土地所有权,其具有一定的存续期间即年 限,股东(发起人)将土地使用权出资实际是将土地使用权的某部分年限作价用于出资,股东(发起人)可以将土地使用权的全部年限作价用于出资,作为公司的资 本。股东(发起人)将土地使用权的部分年限作价作为出资投入公司,在其他股东(发起人)同意且公司章程没有相反的规定时,并不违反法律法规的禁止性规定, 此时股东投入公司的资本数额应当是土地使用权该部分年限作价的价值。

  在该部分年限届至后,土地使用权在该部分年限内的价值已经为公司所享有和使用,且该部分价值也已经凝结为公司财产,发起人事实上无法抽回。由于 土地使用权的剩余年限并未作价并用于出资,所以发起人收回土地使用权是取回自己财产的行为,这种行为与发起人出资后再将原先出资的资本抽回的行为具有明显 的区别,不应认定为抽逃出资。发起人取回剩余年限的土地使用权后,公司的资本没有发生变动,所以无须履行公示程序。

  (最高人民法院民二庭<2009>民二他字第5号函)

  7.外国投资者出资的问题

  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2014修订)第22条,合营者可以用货币出资,也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物 料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由合营各方按照公平合理的 原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定。

  第23条,外国合营者出资的外币,按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金,需要折算成外币的,按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

  第24条,作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料,应当是合营企业生产所必需的。前款所指机器设备或者其他物料的作价,不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。

  第25条,作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术,必须符合下列条件之一:(1)能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的;(2)能显著节约原材料、燃料、动力的。

  第26条,外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资,应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料,包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件,作为合营合同的附件。

  第27条,外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术,应当报审批机构批准。

  第28条,合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的,应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。

  第29条,合营各方缴付出资额后,应当由中国的注册会计师验证,出具验资报告后,由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项:合营企业名称;合营企业成立的年、月、日;合营者名称(或者姓名)及其出资额、出资的年、月、日;发给出资证明书的年、月、日。

  8.非货币财产出资未办理过户或交付等手续的法律后果

  需办理权属变更手续的非货币财产,没有履行过户手续将如何处理,属于司法实务中较为常见的问题。如出资人用房屋出资的,就分为出资后未办理过户手续的,未办理但已交付使用的和已办理但为交付使用三种情况。

  未办理过户手续的,审判实务一般是责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续,如果在指定时间之内办理了权属变更手续的,那么可以认定瑕疵 得到了弥补,请求分红的权利可以得到支持。如果在指定的时间内未办理权属变更手续,可以认定其已经违反了出资义务。实际上,常常由于客观障碍,出资人无法 办理权属变更手续,甚至有的情况下房屋都不是出资人的,但出资人以其自身名义出资,实际的房屋产权人知悉后主张房屋产权的,在这样的情况下,出资人在指定 的期间内无法办理权属变更手续。此时,应要求当事人以货币或其他相当价值的财产出资,以弥补出资瑕疵。对于公司已实际使用房屋的情况,则应支付相关使用费 用。

  但对于已经办理了权属变更手续但未交付给公司使用的,属于履行过程中一个实质性的出资瑕疵,此种情况应认定公司未获取任何权益,出现该问题时,公司或其他股东认为,其没有实质性的履行出资义务。

  来源:中国律师网


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