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股东借款出资和股东借款的风险

来源:网络   作者:未知  时间:2015-07-10

   一、   相关规定

1、对于股东出资在前,借款抽资在后的行为,早在国家工商管理总 局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定:“公司 股东为规避法律法规的规定,以借款方式全额抽回其出资的,应按抽逃出资行为处理。

2、 对于股东借款在前,投资入股在后的行为,2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)解释如 下:公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东,然后以股东名义作为投资追加注册资本,但实际上,公司未将资金交付给借款的股东,借款的股东 也未办理资金转移手续,而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账,股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。

3、 国家工商行政管理总局在2002年7月25日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局(工商企字【2002】第180号), 内容如下:依照《公司法》的有关规定,公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司 的财产,公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关 系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司 借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务管理制度,应由有关部门予以查处。

4、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字【2003】第63号)对何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明:

(1) 借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字【2002】第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融 机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间 如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处。

5、《公司法》第116条明确规定,“公 司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。如果公司直接或通过子公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款,公司股东或者债权人可以 主张该借款行为无效,公司因此遭受损失的,获得借款的董事、监事、高级管理人员以及对向董事、监事、高级管理人员提供借款负有责任的董事、高级管理人员应 当依法承担赔偿责任。

6、2010年12月6日最高人民法院审判委员会第 1504次会议通过的《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(三)》(法释【2011】3号)其第十二条结合当前的司法判例明确规定如下,公司 成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,法院应予支持:

(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;

(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(4)利用关联交易将出资转出;

(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

7、《法释【2011】3号》第十五条还明确指出:“第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,法院应予支持。

8、按照《公司法》的规定,股东不按照有关规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

出 资者或公司违反《公司法》规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的 公司,处以虚报注册资本金额5%-15%的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重 的,撤销公司登记或者吊销营业执照。

   公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%-15%的罚款。

   公司成立后,股东不得抽逃出资。公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%-15%的罚款。

9、刑法第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
   单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

10、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

第四条[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)超过法定出资期限,有限责任股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应邀出资金额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三佰万元以上并占其应邀出资金额百分之三十以上的;

(2)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

(3)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

(4)  虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

A、  致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

B、   公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

C、   两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上的,又虚假出资、抽逃出资的;

D、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

 

二、相关分析

1、何为合法的公司和股东的借贷关系?

(1)认定构成抽逃出资的依据或者其基础,并非该借款通过了银行等金融机构这一表象,而是一旦这种借款通过了银行等金融机构,则可以认定该借款可能是真实存在的;

(2) 股东向公司的借款或拆借资金是否构成抽逃出资的认定,宜结合股东的主管方面加以综合权衡。若公司股东在设立公司之时,就准备在公司成立之后将公司的注册资 本借回,而在公司成立之后,果然实施了将注册资本借回的行为,或者股东以借款或委托投资等名义,将注册资本抽回,并长期在公司往来帐上挂账而不将抽逃的资 金返还公司,就可能涉嫌构成抽逃出资。

(3)“合法”应当是指借款程序、借款内 容、借款用途、债权债务关系合法等。如:股东借款在不违反公司章程的情况下应当经过全体股东同意,并履行法定程序,股东借款应当与公司签订借款协议,并依 法履行借款人的权利、义务,按期还本付息,股东借款数额不应超过其股份数额,借款时间不宜超过1年,对于借款进行了必要的财务账务处理,股东的借款不应当 出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益的行为等。

 

三、相关案例

蒋某联合其他4个股东,合资成立了一家实业有限公司,注册资金人民币1000万元,根据公司章程约定,蒋某应当投资人民币400万元,蒋某于当年8月先后向 本市两家公司(以下简称A公司和B公司)筹款共计360万元,筹款后次日蒋某便将资金打入新设立的实业有限公司账户,作为其认缴的投资款。实业有限公司成 立后,蒋某作为发起人,第一大股东担任总经理,全权负责公司的经营活动和资金运作。

蒋某实权在握,在开始经营的初期就调遣资金。当年9月,在他个人的投资款转到实业有限公司的账上还不满一个月的情况下,就以新设立的实业有限公司名义,与安 徽一家公司签订合同,然后从公司转出人民币200万元至B公司用于归还其个人投资款,过了几天,他又以公司名义与其姐姐承包的某建材公司签订合同,转出人 民币200万元,并指使其姐将这笔钱款转入A公司,用于归还他的个人投资款。蒋某抽逃资本的行为严重侵犯了其他股东的合法利益,影响了公司的正常资金运 作。

第二年9月,公安机关接到举报侦破此案,同年10月,蒋某依法被逮捕,到案后,蒋某一脸无辜地说:我是公司总经理,我有权调度资金,我抽调的是我个人的投资款,不是公司的资金,这也犯法?我动用自己的钱有错吗?

也 许有人认为这是一种不“稀奇”的行为,但法院判决这是违法行为!根据我国现行资本金管理制度的有关规定,企业筹集的实收资本,在持续经营期间可以由投资者 依照法律、行政法规以及企业章程的规定转让或减少,但转让或减少资本金必须经过全体股东的同意,并履行验资与工商变更等法定程序。投资者违规抽逃或者变相 抽回出资是法律所不容许的。

蒋某作为一家有限责任公司的发起人、股东、总经理,由于违反《公司法》的规定,在公司成立后抽逃其出资数百万元,此案经某区检察院提起公诉后,法院以抽逃出资罪,判处蒋某有期徒刑2年,并处罚金20万元。


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